“A prayer for the wild at heart, kept in cages”
Tennesse Williams

Inaugurato nel 2001, il carcere speciale di Guantanamo è uno spazio vuoto di diritto in cui
sono detenuti senza legittimo processo e a tempo indeterminato, quanti sono sospettati di essere combattenti nemici – definizione estranea al diritto internazionale, elaborata per eludere l’applicazione della Convenzione di Ginevra sul trattamento dei prigionieri di guerra (12 agosto 1949).

La Corte Suprema americana, nei casi Hamdi v. Rumsfeld, Rumsfeld v. Padilla e Rasul v. Bush, ha affermato il diritto dei cittadini americani e dei cittadini di stati stranieri non in guerra con gli U.S., detenuti come combattenti nemici, di proporre ricorso alle corti distrettuali.
In particolare, secondo la Corte, benché il Congresso abbia autorizzato il Presidente all’uso della forza ed anche alla cattura di prigionieri, la detenzione non può essere indefinita, soprattutto una volta che si siano concluse le operazioni militari.

L’importanza di queste decisioni non va certo sottovalutata: esse riaffermano con forza il carattere garantista della tradizione giuridica statunitense ed aprono uno spiraglio di salvezza per molti detenuti. Resta il fatto che gli atti compiuti a Guantanamo sono sottratti a qualsiasi giurisdizione: i carcerieri possono disporre arbitrariamente degli internati, che non hanno alcuna garanzia di sorta – nulla di più drammaticamente vicino al concetto di nuda vita.

Le organizzazioni umanitarie hanno denunciato più volte in questi anni il trattamento inumano e degradante cui sono sottoposti i prigionieri: le torture, le violenze, gli abusi, i ripetuti tentativi di suicidio.

Tutto ciò conferma una vecchia tesi sostenuta da Bobbio ne L’età dei diritti: il problema oggi non è quello di dichiarare o fondare i diritti umani, quanto piuttosto di garantirne il rispetto e l’effettività, soprattutto nei confronti dei potenti, degli stati più forti.
L’universalità dei diritti sarà effettivamente tale solo quando nessuno si arrogherà più il potere sovrano di decidere sullo stato di eccezione: ossia sui casi in cui un dato diritto non si applica, su chi è prigioniero di guerra e chi combattente nemico.

alcuni link correlati
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il caso di Sami Al-Hajj
prigionieri di Guantanamo di Michael Ratner e Ellen Ray
human rights watch
road to Guantanamo

In Teorie e ideologie nel diritto sindacale (Comunità, Milano, 1967) – un libro purtroppo non più ristampato e reperibile solo in biblioteca – Giovanni Tarello (1934-1987) analizza come, dall’entrata in vigore della Costituzione alla fine degli anni ’50, il diritto sindacale sia stato creato, spesso consapevolmente, dai giuristi e dai giudici, oltreché, spesso inconsapevolmente, dalla prassi sindacale.

Due condizioni resero possibile quest’opera di creazione dottrinale e giurisprudenziale di diritto.
Da un lato, una situazione di vuoto normativo: l’ordinamento del lavoro era forse l’unico settore generale dell’ordinamento giuridico del tempo fascista che, pur con tutta la buona volontà di giudici e giuristi, non avrebbe potuto sopravvivere alla caduta del regime (venendo a mancare il suo necessario supporto costituito dalle Coorporazioni fasciste e dalla Magistratura del lavoro) e alla abrogazione dell’ordinamento fascista si accompagnò la mancanza di un intervento dettagliato del legislatore, sia ordinario che costituzionale.
D’altro lato, in questo vuoto legislativo si venne determinando un processo di istituzionalizzazione e organizzazione dei rapporti industriali che venne avvertito, da parte della dottrina, come un processo di giuridificazione spontanea.

Attraverso l’analisi delle elaborazioni dottrinali e della loro recezione giurisprudenziale, Tarello si propone di dimostrare una tesi spesso controversa: quella secondo cui il diritto, ossia l’insieme delle norme giuridiche vincolanti, è creato anche dalla dottrina (sia pure indirettamente, ossia attraverso il filtro giurisprudenziale).
In particolare, secondo Tarello, la creazione dottrinale del diritto avviene mediante la costruzione di modelli normativi, cioè di modelli “che servono come guida nel corso di qualche operazione intellettuale o pratica per stimolare un processo di avvicinamento del fenomeno [oggetto del modello] verso una particolare meta che nel modello normativo compare in particolare rilievo come elemento strutturale del fenomeno” (p. 133).

Per Tarello le costruzioni dogmatiche dottrinali sono spesso ideologiche in due sensi profondamente diversi: o rispetto alla propria genesi o rispetto alla propria funzione.
Una dottrina giuridica è un’ideologia nel primo senso quando “chi la elabora la fonda (più o meno consapevolmente) su di una precostituita concezione dei fatti o su di una precostituita metodologia scientifica che costituiscono una ideologia politica, ovvero impiega un linguaggio o un gergo che ha un senso o una connotazione ideologica; una dottrina giuridica è un’ideologia nel senso quando e in quanto il suo impiego da parte di un operatore giuridico tende a far evolvere e a condizionare il fenomeno giuridico disciplinato in modo da adeguarlo ad un modello” (p. 144).

Secondo Tarello ciò implica, tra l’altro, che siano possibili due tipi di storia delle idee giuridiche: una storiografia che mira a isolare la genesi ideologica delle dottrine giuridiche e una storiografia che mira ad identificare il modello cui tali dottrine tendono ad avvicinare il fenomeno disciplinato.
La ricerca di Tarello rappresenta un esempio mirabile di questo secondo tipo di ricerche.

Così Tarello mostra come la dottrina si dedicò al (e conseguì il) superamento della configurazione dei sindacati e della contrattazione collettiva espressa dal testo costituzionale, oltre che attraverso peculiari interpretazioni della libertà sindacale sancita dall’art. 39, I comma Cost., anche mediante l’elaborazione di un modello normativo incentrato sulla nozione dogmatica di ‘interesse collettivo’ e sulle conseguenti figure dei ‘sindacati di diritto comune’ e del ‘contratto collettivo di diritto comune’.
Gli esiti pratici di una simile operazione dottrinale furono molteplici.
Il sindacato, nell’ambito di questa concezione, non è considerato come un organo pubblico preposto alla formazione di norme collettive, bensì come un’associazione privata, dedita alla tutela di interessi economici (e non politici) che contrae obbligazioni di diritto privato, formulando contratti normativi inquadrati come normali contratti di diritto privato – contratti obbligatori, bilaterali, a prestazioni corrispettive.
Ciò consentì, tra l’altro, di sostituire ad un meccanismo (quello previsto dalla Costituzione) che eliminava la concorrenza tra i lavoratori appartenenti ad una stessa categoria professionale, un altro meccanismo che limitava esclusivamente la concorrenza tra lavoratori che siano iscritti al medesimo sindacato; ossia tendeva a permettere la concorrenza tra gruppi di lavoratori corrispondenti ai diversi sindacati e, attraverso questa concorrenza a creare le condizioni di una discriminazione (attraverso la contrattazione separata) tra gruppi di lavoratori.

L’inizio della fine.

F. De Andrè, La canzone del maggio

Oggi, 17 novembre 2007, si svolge a Genova una manifestazione
contro gli attuali sviluppi processuali e politici dei fatti del G8 del luglio 2001.
Tra gli scopi della protesta la mancata istituzione della Commissione parlamentare d’inchiesta,
il rischio prescrizione che incombe sui processi per i fatti della Diaz e della caserma di Bolzaneto,
la critica alle promozioni con cui sono stati premiati tutti gli imputati eccellenti dell’irruzione nella scuola dormitorio del Genoa Social Forum e, soprattutto,
la contestazione delle pesanti richieste di condanna avanzate dai p.m. Canciani e Canepa
(un totale di 225 anni di reclusione) nei confronti dei 25 imputati di devastazione e saccheggio.

È una manifestazione per certi versi anomala.
La contestazione di un’imputazione giudiziale e, ancor di più,
dell’interpretazione e della conseguente applicazione di una norma penale (l’art. 419 c.p.),
non sono certo eventi consueti e testimoniano la presa di coscienza,
almeno da parte di alcuni degli organizzatori, della deriva autoritaria che sta investendo il nostro paese -
una deriva che, dalle forze dell’ordine e dalla politica, sta investendo anche la magistratura che,
per ragioni storiche e non solo istituzionali, e nonostante le svariate campagne di denigrazione,
viene spesso avvertita, almeno da certi strati della popolazione, come il baluardo (l’ultimo?)
dello stato di diritto.

Viviamo mesi di emergenza – l’emergenza rumeni, l’emergenza violenza agli stadi.
Sono emergenze immaginate, supposte – direi, inventate allo scopo di distrarre l’attenzione pubblica, se non avessi paura di sopravvalutare (e di molto) la nostra classe politica,
di attribuirgli una capacità di determinazione che quasi sicuramente non possiede -
semmai i politici si sono limitati a cavalcare l’onda mediatica, così amplificandone notevolmente
la portata.

Ma benché supposte, sono comunque emergenze reali, che si autoavverano nella percezione generale e, soprattutto, nell’attuazione delle misure per combatterle.
I mezzi d’urgenza escogitati contro minacce supposte, creano un pericolo, un avversario, reale,
e l’avversario giustifica le misure adottate e ne fomenta di nuove, in un circolo perverso, virtualmente infinito.

L’art. 285 c.p., Devastazione, saccheggio e strage, inserito nel libro II, al titolo I, Dei delitti contro la personalità dello Stato dispone

“Chiunque, allo scopo di attentare alla sicurezza dello Stato, commette un fatto diretto a portare la devastazione, il saccheggio o la strage nel territorio dello Stato o in una parte di esso è punito con l’ergastolo”

Introdotto con il c.d. codice Rocco (dal cognome dell’allora guardasigilli) del 1930, l’art. 285 c.p. in origine prevedeva la pena di morte, poi tramutata in ergastolo con l’entrata in vigore della costituzione repubblicana – con la sentenza 78/141120, la prima sezione della Cassazione penale, dichiarò manifestatamene infondata la questione di legittimità costituzionale della previsione dell’ergastolo in riferimento agli artt. 3 e 27 della Costituzione, così rifiutando di sottoporre
il problema alla Corte Costituzionale. Si tratta di un reato di pericolo, che si consuma con un semplice tentativo idoneo, con una forte connotazione politica, richiedendo il dolo specifico di attentare alla sicurezza dello Stato.

L’art. 419 c.p., Devastazione e saccheggio, inserito nel libro II, al titolo V, Dei delitti contro l’ordine pubblico, dispone

“Chiunque fuori dei casi preveduti dall’art. 285, commette fatti di devastazione o saccheggio è punito con la reclusione da otto a quindici anni.
La pena è aumentata se il fatto è commesso su armi, munizioni o viveri esistenti in luogo di vendita o di deposito”

Questo delitto, anch’esso introdotto dal codice fascista del 1930,
è sussidiario rispetto a quello di Devastazione, saccheggio e strage:
sussiste solo se il fatto non è riconducibile alla più grave fattispecie di cui all’art. 285 c.p.,
ossia solo se non è presente (o non può essere provato) il fine di attentare alla sicurezza dello Stato.
I due reati si differenziano anche per il diverso bene giuridico protetto,
la personalità dello Stato nel caso dell’art. 285 c.p.,
l’ordine pubblico nel caso di cui all’art. 419 c.p.,
e per il fatto che quest’ultimo non è un reato di pericolo
e quindi non si consuma con un semplice tentativo (o, addirittura, con qualcosa di meno)
– non è sufficiente che si compiano atti diretti a portare devastazione e saccheggio,
ma la devastazione e il saccheggio devono essere integrati in tutti i loro elementi
(altrimenti si potrà configurare al più un delitto tentato ex art. 56 c.p.).

I due delitti presentano, però, problemi interpretativi affini, causati dalle formulazioni volutamente vaghe delle due disposizioni – “volutamente vaghe” perché si tratta di previsioni fasciste, previsioni penali di uno stato dittatoriale, tese a punire reati politici sovversivi o, comunque, fatti tali da mettere in crisi l’ordine dello stato autoritario.

Si tratta di fattispecie che violano palesemente il principio di tassatività,
ossia il principio secondo cui ogni fattispecie penale deve essere determinata in modo preciso, affinché risulti tassativamente stabilito ciò che è penalmente illecito e ciò che non lo è
– un principio che non è espressamente statuito nel nostro ordinamento,
ma che la maggior parte dei giuristi ritiene implicito nell’art. 25, II comma, Cost.,
ai sensi del quale “Nessuno può essere punito se non in forza di una legge che sia entrata in vigore prima del fatto commesso”.
Tale principio, infatti, risulterebbe frustrato qualora
la legge penale, pur se entrata in vigore prima del fatto commesso,
risultasse talmente vaga
da rendere impossibile una individuazione delle condotte punite.

Così, rispetto all’art. 419 c.p., la giurisprudenza
ha precisato che nell’espressione ‘fatti di devastazione’,
«la parola ‘fatti’ sta ad indicare le diverse possibili modalità dell’azione (danneggiamento, dispersione, incendio, esplosione, demolizione, ecc.) e la parola ‘devastazione’
– assunta dal legislatore nel suo significato tradizionale –
il danneggiamento complessivo vasto e profondo di una notevole quantità di cose mobili
o immobili, che costituisce il risultato dell’azione» (Cass. pen, sez. I, 73/124140).

Già questa massima costituisce un istruttivo (per quanto involontario)
compendio dei problemi posti dall’art. 419 c.p.:
la fattispecie non è tassativamente limitata,
ossia risultano possibili diverse modalità dell’azione,
molte delle quali costituiscono condotte autonomamente punite in modo meno grave da altre norme penali
(il danneggiamento dall’art. 635 c.p., l’incendio dagli artt. 423 e 424 c.p., l’esplosione dall’art. 703 c.p., ecc.),
e che sono unificate solo per il fatto di essere riconducibili al “significato tradizionale”
non meglio precisato o precisabile del termine ‘devastazione’.

I problemi fondamentali riguardano, infatti, la definizione della condotta punita, il c.d. elemento materiale o oggettivo del reato (ossia: cosa s’intende per ‘devastazione’? Cosa s’intende per ‘saccheggio’?)
e la distinzione rispetto ad altri reati analoghi (che differenza c’è tra furto e saccheggio? E tra devastazione e danneggiamento?).

Inoltre le fattispecie non sono formulate nei termini di un tipico reato associativo:
non si richiede espressamente la presenza di più persone,
eppure sembra “ovvio” che una persona singola non possa commettere una devastazione o un saccheggio.
Così, la giurisprudenza ha precisato che «la differenza tra i reati di furto e saccheggio,
dal punto di vista materiale ed a parte le differenze qualitative,
si fonda solo su due elementi (pluralità degli agenti e molteplicità indiscriminata degli impossessamenti)» (Cass. sez. un. 60/098430).
Benché non espressamente statuito, il reato di devastazione si configura, pertanto,
come un reato associativo:
tuttavia, nonostante le affermazioni giurisprudenziali,
né il numero dei partecipanti né la “molteplicità indiscriminata degli impossessamenti” sembrano valere a differenziarlo dal furto:
una banda di ladri che entri nottetempo in una banca, facendone esplodere le porte blindate, e si impossessi indiscriminatamente di tutti i valori ivi depositati commette devastazione e saccheggio?
E un gruppo di persone che fa irruzione in un supermercato, abbattendone la porta, e si impossessi indiscriminatamente di alcuni generi alimentari ivi depositati commette devastazione e saccheggio aggravata?

L’unico discrimine tra i delitti di cui all’art. 419 c.p. e le ipotesi delittuose affini consiste nella lesione dell’ordine pubblico: ma questo requisito, oltre a non essere espressamente richiesto dalla norma in esame, si sostanzia in un concetto quanto mai vago e preda di facili strumentalizzazioni politiche.

Un ulteriore problema riguarda l’ammissibilità e le modalità del concorso morale:
la giurisprudenza riconosce non solo
la possibilità di concorre moralmente in un reato associativo,
ma ritiene ravvisabile un tale concorso
anche qualora il colpevole si limiti ad essere presente sul luogo e nel tempo
in cui viene compiuto l’atto illecito, atteso che tale semplice compresenza
rafforza la determinazione criminosa degli autori materiali.
Un simile orientamento,
se risulta giustificato rispetto ad alcune fattispecie criminose (come, ad esempio, la violenza sessuale di gruppo ex art. 609 octies c.p.),
sembra condurre a conseguenze assurde in una situazione come quella degli scontri di via Tolemaide.

Chi era semplicemente presente è per ciò stesso concorrente morale?
Anche se non ha materialmente fatto nulla? Anche se non poteva andarsene da nessun altra parte (né del resto vi era tenuto per legge)?

Un punto deve essere precisato: non dubito affatto che il 419 c.p. sia stato emanato per punire fatti esattamente coincidenti con quelli del G8 2001.
Il punto è che questa disposizione è stata approvata in epoca fascista, da parte di un regime autoritario
disposto sistematicamente a sacrificare le garanzie individuali
per il mantenimento dell’ordine dittatoriale
e i suoi evidenti profili di incostituzionalità dovrebbero suggerirne l’abrogazione, un’impugnazione davanti alla Corte Costituzionale o, per lo meno,
una sua cauta applicazione.

E infatti in epoca repubblicana si sono registrate rare condanne per Devastazione e saccheggio: il caso di una sommossa di detenuti (Cass. pen., sez. I, sen. 73/124141), l’esplosione di un ordigno ad alto potenziale (Cass. pen., sez. I, sen. 83/159809). In tempi più recenti se ne sono avute applicazioni per le violenze commesse fuori e dentro gli stadi.

I legami tra reati politicamente connotati e violenze agli stadi sono quanto mai interessanti e meriterebbero un maggiore approfondimento.
Già all’indomani del G8 si era molto discusso sull’incompetenza delle forze dell’ordine
che avevano fronteggiato i manifestanti come se si trovassero di fronte a bande di tifosi
e in Tribunale molti colleghi avvocati avevano commentato i fatti di Bolzaneto affermando che è quello che succede tutte le domeniche
(ossia, che il trattamento dei manifestanti
è stato lo stesso che ricevono i tifoni di calcio fermati – giustamente o meno – nel corso di scontri).

È di qualche giorno fa la notizia dei tifosi laziali imputati di terrorismo [sic!] e adesso si assiste alla vicenda di una norma, quella espressa dall’art. 419 c.p., nata per reati politici, applicata alle violenze da stadio e tornata adesso alla sua sede d’origine.

Ma tutto ciò per un altro post, questo è già abbastanza lungo.