I (interlocutore): Che cosa fai di lavoro?

F (Francesca): Sono ricercatrice in filosofia del diritto

L’Interlocutore assume un’aria perplessa, aggrotta le sopraciglia, storce la bocca, se è un uomo e ha la barba, se la gratta. A questo punto il dialogo può assumere una delle due seguenti direzioni:

Opzione A (la più rara e la più favorevole):

I (con aria sardonica, di quello che la sa lunga): Esiste una filosofia del diritto?

F (con aria decisa, di quella che non cíha voglia): Si

Se mi va bene finisce lì, l’Interlocutore mi cataloga tra le persone sospette, assume una prudenziale distanza fisica e distoglie lo sguardo. Se mi va male si ricade nell’opzione B.

Opzione B:

I: Sarebbe?

La mia risposta standard è più tautologica che evasiva

F: I problemi filosofici legati al diritto – con ampio gesto rotatorio della mano destra

A questo punto o l’Interlocutore mi cataloga tra le persone sospette, assume una prudenziale distanza fisica e distoglie lo sguardo, oppure inizia a parlarmi di quanto lo affasci la filosofia orientale (non la conosco) o di quanto gli sia piaciuto Nietzsche (ho letto solo Così parlò Zaratustra e l’ho trovato indigeribile), ma io comunque annuisco.

I primi tempi provavo ad essere più precisa, a specificare che mi occupo di filosofia analitica del diritto, che studio i problemi legati ai concetti giuridici e, in generale, al linguaggio in cui il diritto è formulato, però (i) facevo la figura della saccente; (ii) l’Interlocutore non si limitava a catalogarmi tra le persone sospette e ad assumere una distanza fisica a prova di pistola automatica di piccolo calibro, ma si guardava altresì intorno in cerca di aiuto. Una volta, poi, mi hanno anche detto

I: Ma ti pagano per questo?î

F: Si. Ma pochissimoî

Qualche volta ho anche provato a rispondere solo

F: Sono ricercatrice universitaria (punto)

Però, allora, si mettevano a parlare di sangue, urine, cuori e frattaglie – evidentemente non si concepisce altra ricerca che quella medica.

Comunque mio marito non è messo meglio: è search marketing specialist (sulla carta d’identità ha scritto: redattore capo).

I bring to your attention a debate on famous Marmor’s book, Interpretation and Legal Theory, recently published in Analisi e diritto 2007

As Canale and Tuzet write
“Andrei Marmor’s Interpretation and Legal Theory (2 ed. 2005) is one of the most interesting outcomes of the reflection on legal interpretation in contemporary analytical jurisprudence.

On the one hand, the book is basically conceived of as a critical assessment of Dworkin’s interpretive turn in legal theory, but, on the other, it offers many original and deep insights into the most important issues related to legal interpretation, such as the nature of legal prescriptions, the relation between interpretive sentences and theoretical sentences, the connection between interpretation, authority and morality, the nature of the legislature’s intentions, and the features of constitutional interpretation.

The volume provides therefore a propitious basis for discussing not only the issues mentioned, but also the way in which they are usually looked at within the analytical jurisprudence tradition”.

Il positivismo giuridico: metodi, teorie e giudizi di valore di Vittorio Villa (professore presso l’Università di Palermo) costituisce un eccellente manuale (scorrevole, interessante e approfondito) di filosofia del diritto – anche se l’espressione ‘manuale’ in questo caso è un pò riduttiva, in quanto Villa non si limita certo a riportare teorie altrui, ma, al contrario, interviene direttamente nei dibattiti in corso, sviluppando e argomentando proprie tesi.

Tra i contributi più significativi e originali ne ricordo tre, attinenti, rispettivamente, al concetto di positivismo giuridico, al concetto di filosofia analitica e all’interpretazione giuridica.

L’intento di Villa è quello di fornire delle definizioni concettuali di ‘positivismo giuridico’ e ‘filosofia analitica’ (due filoni di ricerca cui egli espressamente aderisce), ossia delle definizioni che esplicitino e ricostruiscano le “aree solide”, le assunzioni e le credenze, di carattere sostanziale o semantico, condivise e presupposte da tutte le diverse concezioni.

La definizione concettuale di ‘positivismo giuridico‘ proposta da Villa, mi pare particolarmente convincente. Per Villa il concetto di positivismo giuridico si articola in due tesi. Secondo la tesi ontologica “tutti i fenomeni che posso essere qualificati, in senso lato, come ‘giuridici’ [...] non possono che rappresentare istanze di diritto positivo, e cioè di un diritto che rappresenta il prodotto normativo [...] di tipo convenzionale [...] di decisioni e/o comportamenti umani storicamente contingenti” (p. 29). Secondo la tesi metodologica “rendere conto [...] del diritto del diritto positivo è, per lo studioso del diritto, attività completamente diversa [...] rispetto a quella che si concreta in una presa di posizione (positiva o negativa, di accettazione o di rifiuto) nei suoi confronti” (p. 29).

Secondo Villa un corollario della tesi ontologica è costituito dalla tesi della separabilità: se, infatti “si condivide la tesi secondo cui il diritto è frutto di decisioni contingenti, allora bisogna anche condividere, come sua necessaria implicazione, quell’altra tesi secondo cui non vi può essere alcun contenuto giuridico necessario, e dunque a fortiori alcun contenuto etico necessario” (p. 31).
Quest’ultima implicazione, però, non mi pare condivisa da tutte le concezioni del giuspositivismo: se non vi è alcun contenuto giuridico necessario, ciò significa non solo che non è necessario che il diritto incorpori la morale, ma anche che non è necessario che il diritto non incorpori la morale (ossia che il diritto può contingentemente incorporare la morale). Quest’ultima assunzione palesemente non è condivisa dal positivismo giuridico esclusivo.

Secondo Villa il nocciolo comune a tutte le concezioni della filosofia analitica consiste nell’assunzione secondo cui “fa parte dell’essenza del pensiero essere comunicabile senza residui attraverso il linguaggio”, il linguaggio è “il veicolo necessario del pensiero” (p. 111).
Questa certamente è un’assunzione condivisa da tutti gli analitici, ma mi chiedo se non sia un’assunzione troppo debole, che potrebbe essere fatta propria anche da studiosi che non si richiamano affatto all’area analitica.

Infine, rispetto al tema dell’interpretazione giuridica, Villa propone una concezione pragmaticamente orientata, con cui mi trovo in completo accordo. Vorrei, però, sollevare qualche perplessità sulla tesi della priorità logica del significato convenzionale rispetto al significato contestuale (p. 217), il quale, comunque, costituisce per Villa l’esito finale del processo interpretativo.
Se si aderisce (come Villa) alla tesi secondo cui il significato è l’uso, allora pare evidente che conoscere il significato di un termine consiste nel sapere come usarlo in contesti tipici ossia nel conoscere i suoi usi tipici, nel sapere in quali contesti normalmente si impiega. Il significato convenzionale non è altro che il significato in contesti tipici, il significato contestuale tipico – così quelli registrati in qualsiasi dizionario non sono che gli usi tipici delle parole.
Ma, allora, il significato convenzionale non è affatto prioritario: né in senso temporale, in quanto deriva dagli usi (dai significati contestuali più frequenti) né in senso logico perché conoscere il significato convenzionale è conoscere il significato contestuale tipico.

Intendiamoci, queste osservazioni non inficiano certo la tesi complessiva di Villa e il modo in cui egli delinea il processo interpretativo, ma, semmai, ne costituiscono una specificazione, a mio giudizio, più conforme alla tesi secondo cui il significato è l’uso e immune da tutte le obiezioni che potrebbero sollevarsi contro la nozione di significato convenzionale quale significato semantico-sintattico acontestuale. Il significato convenzionale, anche se inteso come significato contestuale tipico, va, infatti, distinto dal significato contestuale atipico e l’interazione tra queste due nozioni nel processo interpretativo può configurarsi esattamente nei termini individuati da Villa.

In Teorie e ideologie nel diritto sindacale (Comunità, Milano, 1967) – un libro purtroppo non più ristampato e reperibile solo in biblioteca – Giovanni Tarello (1934-1987) analizza come, dall’entrata in vigore della Costituzione alla fine degli anni ’50, il diritto sindacale sia stato creato, spesso consapevolmente, dai giuristi e dai giudici, oltreché, spesso inconsapevolmente, dalla prassi sindacale.

Due condizioni resero possibile quest’opera di creazione dottrinale e giurisprudenziale di diritto.
Da un lato, una situazione di vuoto normativo: l’ordinamento del lavoro era forse l’unico settore generale dell’ordinamento giuridico del tempo fascista che, pur con tutta la buona volontà di giudici e giuristi, non avrebbe potuto sopravvivere alla caduta del regime (venendo a mancare il suo necessario supporto costituito dalle Coorporazioni fasciste e dalla Magistratura del lavoro) e alla abrogazione dell’ordinamento fascista si accompagnò la mancanza di un intervento dettagliato del legislatore, sia ordinario che costituzionale.
D’altro lato, in questo vuoto legislativo si venne determinando un processo di istituzionalizzazione e organizzazione dei rapporti industriali che venne avvertito, da parte della dottrina, come un processo di giuridificazione spontanea.

Attraverso l’analisi delle elaborazioni dottrinali e della loro recezione giurisprudenziale, Tarello si propone di dimostrare una tesi spesso controversa: quella secondo cui il diritto, ossia l’insieme delle norme giuridiche vincolanti, è creato anche dalla dottrina (sia pure indirettamente, ossia attraverso il filtro giurisprudenziale).
In particolare, secondo Tarello, la creazione dottrinale del diritto avviene mediante la costruzione di modelli normativi, cioè di modelli “che servono come guida nel corso di qualche operazione intellettuale o pratica per stimolare un processo di avvicinamento del fenomeno [oggetto del modello] verso una particolare meta che nel modello normativo compare in particolare rilievo come elemento strutturale del fenomeno” (p. 133).

Per Tarello le costruzioni dogmatiche dottrinali sono spesso ideologiche in due sensi profondamente diversi: o rispetto alla propria genesi o rispetto alla propria funzione.
Una dottrina giuridica è un’ideologia nel primo senso quando “chi la elabora la fonda (più o meno consapevolmente) su di una precostituita concezione dei fatti o su di una precostituita metodologia scientifica che costituiscono una ideologia politica, ovvero impiega un linguaggio o un gergo che ha un senso o una connotazione ideologica; una dottrina giuridica è un’ideologia nel senso quando e in quanto il suo impiego da parte di un operatore giuridico tende a far evolvere e a condizionare il fenomeno giuridico disciplinato in modo da adeguarlo ad un modello” (p. 144).

Secondo Tarello ciò implica, tra l’altro, che siano possibili due tipi di storia delle idee giuridiche: una storiografia che mira a isolare la genesi ideologica delle dottrine giuridiche e una storiografia che mira ad identificare il modello cui tali dottrine tendono ad avvicinare il fenomeno disciplinato.
La ricerca di Tarello rappresenta un esempio mirabile di questo secondo tipo di ricerche.

Così Tarello mostra come la dottrina si dedicò al (e conseguì il) superamento della configurazione dei sindacati e della contrattazione collettiva espressa dal testo costituzionale, oltre che attraverso peculiari interpretazioni della libertà sindacale sancita dall’art. 39, I comma Cost., anche mediante l’elaborazione di un modello normativo incentrato sulla nozione dogmatica di ‘interesse collettivo’ e sulle conseguenti figure dei ‘sindacati di diritto comune’ e del ‘contratto collettivo di diritto comune’.
Gli esiti pratici di una simile operazione dottrinale furono molteplici.
Il sindacato, nell’ambito di questa concezione, non è considerato come un organo pubblico preposto alla formazione di norme collettive, bensì come un’associazione privata, dedita alla tutela di interessi economici (e non politici) che contrae obbligazioni di diritto privato, formulando contratti normativi inquadrati come normali contratti di diritto privato – contratti obbligatori, bilaterali, a prestazioni corrispettive.
Ciò consentì, tra l’altro, di sostituire ad un meccanismo (quello previsto dalla Costituzione) che eliminava la concorrenza tra i lavoratori appartenenti ad una stessa categoria professionale, un altro meccanismo che limitava esclusivamente la concorrenza tra lavoratori che siano iscritti al medesimo sindacato; ossia tendeva a permettere la concorrenza tra gruppi di lavoratori corrispondenti ai diversi sindacati e, attraverso questa concorrenza a creare le condizioni di una discriminazione (attraverso la contrattazione separata) tra gruppi di lavoratori.

L’inizio della fine.

“la moralità umana in generale e i diritti umani in particolare
rappresentano un tentativo sistematico
di correggere e contrastare le tendenze naturali
che abbiamo scoperto in noi stessi in quanto esseri umani”

Il testo si compone di due saggi.
Il primo saggio, I diritti umani come politica,
contiene una serie di riflessioni, piuttosto frammentarie,
sulla tutela internazionale dei diritti e
sui rapporti tra i diritti umani, da un lato,
sovranità statale, integrità territoriale e democrazia, dall’altro.
Nel complesso questa prima parte mi è parsa piuttosto deludente:
Ignatieff oscilla tra ragionevoli banalità e
tesi spesso opinabili e sempre poco argomentate.

In particolare, è discutibile l’idea secondo cui l’intervento a
(presunta) difesa dei diritti umani
debba ispirarsi allo stesso principio del consenso informato
che si applica in campo medico:
stante, infatti, l’impossibilità di accertare l’effettivo consenso
da parte della popolazione coinvolta,
in campo internazionale un simile principio non potrebbe che tradursi
in una presunzione di consenso, che aprirebbe surrettiziamente il campo a considerazioni di matrice paternalistica
opposte al principio medico del consenso informato
- il quale si è affermato proprio per evitare che
i medici scelgano al posto dei pazienti (sia pure nel loro interesse) -

Più in generale, il favore di Ignatieff per l’intervento armato appare in
netto contrasto con la tesi secondo cui
“I governi che concedono sicurezza ai propri cittadini
senza democrazia sono preferibili all’assenza totale di governo” (p. 40),
posto che egli stesso ammette che,
fino ad oggi, tali interventi non hanno prodotto che anarchia
e nuove forme di oppressione
- nè Ignatieff è in grado di articolare
alcuna proposta concreta per evitare che ciò possa ripetersi in futuro.

Il secondo saggio, Diritti umani come idolatria, affronta
la critica secondo cui i diritti umani non rappresentano altro che
una giustificazione dell’imperialismo morale occidentale,
un’ideologia che legittima il capitalismo globale.

A questa critica Ignatieff oppone l’esigenza di una teoria leggera dei diritti umani,
che prescinda da qualsiasi idea di natura umana,
si fondi su una giustificazione prudenziale e
non pretenda di imporre una data concezione del bene, ma si limiti a definire
le condizioni minime di vita.

Al riguardo, però, se è vero che una giustificazione minimalista dei diritti umani
- che rigetti ogni fondazione di tipo giusnaturalistico – sembra in grado
di conciliare l’universalismo con il pluralismo culturale e morale,
non si vede perchè una simile giustificazione debba sfociare in un catalogo di diritti
anch’esso minimalista e, per di più, di matrice esclusivamente liberale.
A mio giudizio, l’individualismo morale che, secondo Ignatieff, caratterizza i diritti
in quanto strumenti per tutelare l’individuo contro l’oppressione di determinati gruppi
(lo stato, la famiglia, la religione, ecc.),
non è affatto estraneo ai diritti sociali. Mi spiego.

Storicamente l’individualismo si lega
ai diritti negativi della tradizione liberale,
mentre la nascita dei diritti sociali
si accompagna all’apparizione dei grandi movimenti di massa.
Tuttavia anche i diritti sociali possono essere ricostruiti in chiave individualistica:
è un interesse primariamente individuale quello di avere una casa,
essere curati in caso di malattie, ecc.
A simili diritti poi non è affatto estranea la dimensione del conflitto:
anch’essi costituiscono dei mezzi per difendere l’individuo contro gruppi di oppressione -
specie di carattere economico.

Monografie:

• Norme permissive, Giappichelli, Torino, 2004, pp. 309.

Articoli:

• ‘Obbligatorio’ implica ‘permesso’, in Paolo Comanducci / Riccardo Guastini (a cura di), Analisi e diritto 2000, Giappichelli, Torino, 2001, pp. 195-215.

• Diritti d’agire, permessi e garanzie, in Paolo Comanducci / Riccardo Guastini (a cura di), Analisi e diritto 2002 – 2003, Giappichelli, Torino, 2004, pp. 241-274.

• I permessi nel diritto, in “Materiali per una storia della cultura giuridica”, 34, 1, 2004, pp. 147-187.

• Sobre las normas permissivas, in “Revista de Derecho Universidad Católica de Temuco” (Chile), V, 2004, pp. 11-32.

• La teoria dei livelli del linguaggio: alcune osservazioni critiche, in “Notizie di Politeia”, n. 80, 2005, pp. 126-140.

• Proving Intention. Some General Remarks, in J. Ferrer Beltrán, M. Narváez Mora (eds.), Law, Politics and Morality: European Perspectives II. On Knowledge and Adjudication of National and European Law, Duncker und Humblot, Berlin, 2006, pp. 191-222.

• Cosa esiste? Un’introduzione all’ontologia di Jeremy Bentham, in “Materiali per una storia della cultura giuridica”, 36, 1, 2006, pp. 39-53.

• Sulla rilevanza pratica delle norme permissive, in G. Maniaci (ed.), Eguaglianza, ragionevolezza e logica giuridica, Giuffré, Milano, 2006, pp. 177-226.

• Contesto e significato letterale, in Paolo Comanducci / Riccardo Guastini (a cura di), Analisi e diritto 2006, Giappichelli, Torino, 2007, pp. 169-213.

• Tra anima e corpo. Il problema degli stati soggettivi nella filosofia della mente contemporanea, in “Materiali per una storia della cultura giuridica”, 37, 1, 2007, pp. 161-188.

• La questione delle leggi. Brevi osservazioni a margine di un racconto di Franz Kafka, in “Materiali per una storia della cultura giuridica”, 38, 2008, pp. 241-251.

• Semantics, Pragmatics, and Interpretation. A Critical Reading of Some of Marmor’s Theses in Paolo Comanducci / Riccardo Guastini (a cura di), Analisi e diritto 2007, Giappichelli, Torino, 2008, pp. 159-178.

• Significado literal: una noción problemática, in corso di pubblicazione in “Doxa”, 30.

Recensioni:

• Recensione a Globalizzazione e libertà di Amartya Sen (Mondadori, Milano, 2002), in “Jura Gentium”, periodico elettronico (ISSN 1826-8269) http://www.juragentium.unifi.it/it/index.htm, 2003.
• Recensione a Zone definitivamente temporanee. I luoghi dell’umanità in eccesso di Federico Rahola (Ombre Corte, Verona, 2003), in “Jura Gentium”, periodico elettronico (ISSN 1826-8269), http://www.juragentium.unifi.it/it/index.htm, 2004.
• Recensione a For they know not what they do: enjoyment as a political factor di S. Žižek, (Verso, London, 1991; trad. it., Il godimento come fattore politico, Raffaello Cortina Editore, Milano), in “Jura Gentium”, periodico elettronico (ISSN 1826-8269), http://www.juragentium.unifi.it/it/index.htm, 2005.
• Sobre Razón jurídica e interpretación de Giuseppe Zaccaria (Civitas Ediciones, Madrid, 2004), in “Isonomía”, 24, 2006, pp. 157-161.

Recensioni cinematografiche:

• Gli animali contro natura, recensione a Madagascar di Eric Darnell e Tom McGrath, in “Jura Gentium Cinema”, http://www.jgcinema.org.
• L’amore è una cosa pericolosa recensione a Le conseguenze dell’amore di Paolo Sorrentino, in “Jura Gentium Cinema”, http://www.jgcinema.org.
• La super-diversità fa paura. Identità e conflitto nella saga degli X-men recensione a X-men 3, the Last Stand di Brett Rattner in “Jura Gentium Cinema”, http://www.jgcinema.org.

Traduzioni:

• Martín D. Farrell, Il dilemma dell’utilitarismo: tra la macchina di Nozick e la droga di Parfit, trad. it. di Francesca Poggi / Isabel Fanlo Cortéz, in “Ragion Pratica”, 17, 2001, pp. 101-116.
• Timothy Endicott, Una teoria del diritto naturale, trad. it. di Francesca Poggi, in “Materiali per uno studio della cultura giuridica”, 35, 1, 2005, pp. 191-211.
• Alon Harel, Esiste un diritto a sbagliare fondato sull’autonomia?, trad. it. di Giulio Itzcovich e Francesca Poggi, in “Ragion Pratica”, 24, 2005, pp. 39-57.
• José Luis Martí, La nozione di ideale regolativo: note preliminari per una teoria degli ideali regolativi nel diritto, trad. it. di Francesca Poggi, in “Ragion Pratica”, 25, 2005, pp. 381-403.
• Rosen, Frederick, L’importanza di James Mill, trad. it. di Francesca Poggi, in “Materiali per uno studio della cultura giuridica”, 36, 1, 2006, pp. 55-64.
• Jonathan Dancy, Cos’è il particolarismo in etica?, in “Ragion Pratica”, 26, 2006, pp.113-131.

Interviste:

• Il vampiro come metafora del potere. Intervista a Marcelo Exposito su Cuadecuc di Pere Portabella, in “Jura Gentium Cinema”, http://www.jgcinema.org